時(shí)隔一年半，3Q大戰(zhàn)第二季開始上演。4月13日下午，廣東高院宣布，360以騰訊的“二選一”行為屬于濫用市場(chǎng)支配地位為由將其告上法庭，索賠金額1.5億，4月18日開庭審理。與此同時(shí)，騰訊宣布廣東高院去年9月受理騰訊訴“360扣扣保鏢”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件，索賠1.25億。

　　就360訴騰訊濫用市場(chǎng)支配地位一案，從法律上來(lái)講，分析判斷的邏輯有三個(gè)環(huán)節(jié)：界定相關(guān)市場(chǎng);認(rèn)定騰訊構(gòu)成市場(chǎng)支配地位;認(rèn)定騰訊的“二選一”屬于濫用市場(chǎng)支配地位的行為。其中，界定相關(guān)市場(chǎng)是所有法律分析的起點(diǎn)，相關(guān)市場(chǎng)界定的寬窄直接決定著騰訊的市場(chǎng)份額以及是否具有市場(chǎng)支配地位，只有認(rèn)定騰訊在相關(guān)市場(chǎng)具有支配地位才有可能認(rèn)定“二選一”構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位。

　　什么是相關(guān)市場(chǎng)?

　　所謂相關(guān)市場(chǎng)，是指經(jīng)營(yíng)者就特定商品競(jìng)爭(zhēng)的商品范圍和地域范圍。因此，相關(guān)市場(chǎng)包括相關(guān)商品市場(chǎng)和相關(guān)地域市場(chǎng)。前者是指根據(jù)商品的特性、用途及價(jià)格等因素，由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場(chǎng)，這些商品表現(xiàn)出較強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。后者是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品的地理區(qū)域。

　　其中相關(guān)商品市場(chǎng)的界定是最關(guān)鍵、也將是最有爭(zhēng)議之處。到底是把相關(guān)市場(chǎng)界定為終端軟件、即時(shí)通訊、網(wǎng)絡(luò)即時(shí)社交工具抑或是其他?恐怕這是一個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題，全世界范圍內(nèi)都沒(méi)有可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)。360和騰訊在法庭上的第一輪較量將緊緊圍繞這一點(diǎn)。本文僅探討相關(guān)商品市場(chǎng)的界定問(wèn)題。

　　相關(guān)市場(chǎng)的界定方法

　　替代性分析原則是界定相關(guān)市場(chǎng)的共同思路和基本依據(jù)，該原則包括需求替代分析和供給替代分析。其中，需求替代分析是最常用、最基本的分析方法，即根據(jù)需求者對(duì)商品功能、用途的需求和質(zhì)量的認(rèn)可、價(jià)格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代關(guān)系。而供給替代只有在當(dāng)供給替代對(duì)經(jīng)營(yíng)者行為產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)約束類似于需求替代時(shí)，才被考慮。除此之外，《國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于界定相關(guān)市場(chǎng)的指南》還規(guī)定了一種界定相關(guān)市場(chǎng)的方法：假定壟斷者測(cè)試(SSNIP)。但由于互聯(lián)網(wǎng)普遍實(shí)行免費(fèi)模式，假定壟斷者測(cè)試的分析方法在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域基本上無(wú)法適用，還應(yīng)以替代性分析原則為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定相關(guān)市場(chǎng)。

　　網(wǎng)絡(luò)終端軟件、網(wǎng)絡(luò)即時(shí)社交工具抑或即時(shí)通訊?

　　本案相關(guān)商品市場(chǎng)的界定將會(huì)是360和騰訊激烈爭(zhēng)論的第一個(gè)焦點(diǎn)。360肯定希望把相關(guān)市場(chǎng)界定為即時(shí)通訊，而騰訊肯定希望把相關(guān)市場(chǎng)界定的更寬，這樣QQ所占的市場(chǎng)份額才會(huì)降低，才有可能不被認(rèn)定為具有市場(chǎng)支配地位。界定相關(guān)市場(chǎng)方面，騰訊至少有如下兩個(gè)選擇：

　　網(wǎng)絡(luò)終端軟件。它的范圍非常大，至少包括即時(shí)通信、安全、下載、音視頻播放、輸入法等終端軟件，如果能這樣界定相關(guān)市場(chǎng)，當(dāng)然對(duì)騰訊是最有利的，QQ在其中所占的市場(chǎng)份額將會(huì)大大降低，恐怕遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到市場(chǎng)支配地位。這可能是騰訊最希望的，但實(shí)際上，這種界定明顯太寬泛了，基本上不可能獲得法院的支持。因?yàn)檫@些不同種類的終端軟件有截然不同的功能，它們分別滿足用戶網(wǎng)絡(luò)即時(shí)聊天、網(wǎng)絡(luò)安全、下載各類文件、播放音視頻文件和電腦輸入的需求，彼此之間根本無(wú)法替代，也無(wú)法構(gòu)成同一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)。

　　網(wǎng)絡(luò)即時(shí)社交工具。QQ軟件作為一款即時(shí)通訊工具軟件，由用戶使用移動(dòng)終端或者電腦終端，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、手機(jī)信號(hào)等網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)互動(dòng)性的即時(shí)通訊數(shù)據(jù)傳送，傳送數(shù)據(jù)的形式包括文字、語(yǔ)音、視頻或其組合，最大的特點(diǎn)就是信息傳遞的即時(shí)性和信息載體的多樣性。

　　目前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域可替代QQ軟件實(shí)現(xiàn)即時(shí)通訊功能的產(chǎn)品至少有四類：1、MSN、飛信、Skype、阿里旺旺等客戶端類即時(shí)通訊工具;2、新浪微博、騰訊微博、搜狐微博、網(wǎng)易微博等具有聊天功能，以及內(nèi)嵌的私信形式即時(shí)通訊工具;3、人人網(wǎng)、開心網(wǎng)等SNS網(wǎng)站在線好友聊天類即時(shí)通訊工具;4、網(wǎng)易電子郵箱、QQ電子郵箱、雅虎電子郵箱、Gmail電子郵箱、139郵箱等內(nèi)嵌的好友聊天功能即時(shí)通訊工具;其他還有一些，比如網(wǎng)絡(luò)游戲中的即時(shí)通訊工具。

　　上述四類產(chǎn)品中，除了第一類產(chǎn)品對(duì)QQ直接具有替代性之外，第二類產(chǎn)品中的微博對(duì)QQ等即時(shí)通訊工具也具有很強(qiáng)的替代性。首先，微博和QQ都具有傳遞信息的即時(shí)性和信息載體的多樣性;其次，作為微博核心功能的私信也具有QQ的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)即時(shí)通訊的性質(zhì);再次，微博的微群和QQ群都具有多人即時(shí)互動(dòng)的功能。最后，從使用的時(shí)長(zhǎng)和頻率上來(lái)看，微博也已經(jīng)逐漸具有部分替代QQ的趨勢(shì)。第三類SNS產(chǎn)品和QQ都具有社交屬性，SNS所具有的即時(shí)通訊工具也服務(wù)于其社交功能，兩者所具有的關(guān)系鏈都成為鎖定用戶的重要手段，兩者之間也具有一定的替代性。第四類電子郵箱產(chǎn)品也以網(wǎng)絡(luò)通訊為核心功能，但不具有即時(shí)性，它所內(nèi)嵌的好友聊天功能雖然具有即時(shí)通訊的屬性，但僅僅是電子郵箱通訊功能的一個(gè)補(bǔ)充，實(shí)際使用率不高，因此對(duì)QQ等即時(shí)通訊產(chǎn)品的替代性很弱。

　　總體而言，上述第二、三、四類產(chǎn)品對(duì)QQ等即時(shí)通訊工具的替代性呈現(xiàn)由強(qiáng)到弱的特點(diǎn)。個(gè)人認(rèn)為，相關(guān)商品市場(chǎng)的界定兩種可能性最大，其一就是網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊軟件，其中包括QQ、MSN、飛信、雅虎通、阿里旺旺等，這種界定是原告最希望的;其二就是把即時(shí)通訊軟件和微博、SNS劃分為同一個(gè)商品市場(chǎng)，具體名稱暫定為“網(wǎng)絡(luò)即時(shí)社交工具”。3Q大戰(zhàn)之后，國(guó)內(nèi)反壟斷法專家也都指出網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下界定相關(guān)市場(chǎng)面臨著極大的挑戰(zhàn)，截至目前尚沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。本文只是對(duì)解決這一難題所做的嘗試，最終怎樣界定相關(guān)市場(chǎng)將取決于原被告的舉證、雙方的質(zhì)證情況，也極其考驗(yàn)法院的智慧。

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